223-фз. обзор основных изменений в 2018 году

Кузнецов Кирилл Владимирович (info@tendery.ru)

Эксперт-практик в сфере закупок, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru, автор большого числа положений о закупках, а так же тренингов и семинаров по закупкам для заказчиков, поставщиков и контролеров

В 2018 году правила закупок значительно изменяются и во многом определяются поправками, внесенными в Закон №223-ФЗ федеральным законом от 31.12.17 № 505-ФЗ. И хотя пакет этих поправок, внесенный еще летом 2015 г., был в итоге существенно переработан, до сих пор ряд предусмотренных им решений вызывает вопросы.

Потому, не претендуя на детальное рассмотрение всех нюансов применения новых правил, попробуем систематизировать грядущие перемены, выявив основные точки для внимания. В основу данного анализа легла статья, опубликованная в журнале «Прогосзаказ» -  и обсуждения поправок закона на форуме Tendery.ru

Итак, поправки вступают в силу с 1 июля 2018, за исключением отдельных, вступающих с момента официального опубликования закона.

Среди таких норм немедленного действия выделяются следующие:

1. Из сферы применения закона выведены закупки у взаимозависимых лиц. В целом, это не принципиально меняет сегодняшнее положение дел, так как у большинства заказчиков, имеющих дочерние и зависимые юрлица, положения о закупке обычно предусматривают возможность проведения закупки у единственного поставщика, если им является взаимозависимое лицо.

Теперь такие закупки просто «уходят в тень» и не фигурируют в закупочной отчетности по Закону № 223-ФЗ. Соответственно, открываются возможности по уводу закупок заказчика из сферы регулирования Закона № 223-ФЗ (например, при организации его снабжения через дочернюю структуру, таким субъектом не являющуюся).

Также исключены и закупки заказчиков, зарегистрированных за рубежом (в целях осуществления их деятельности на зарубежной территории), что как раз вполне оправдано. На самом деле, эти нормы написаны довольно расплывчато, что позволяет не только неоднозначно и прописывать в Положении о закупке, но и применять, злоупотребляя, выводя значительную долю закупок из сферы Закона № 223-ФЗ.

2. Учредитель бюджетного или автономного учреждения, собственник имущества унитарного предприятия или уполномоченный исполнительной властью орган вправе утвердить типовое положение о закупке и круг обязанных его применять «подведомственных» заказчиков. В таком положении определяется и дата, до наступления которого положения заказчиков должны быть приведены в соответствии с типовым. При этом вопрос применимости типовых положений «подведомственных» иной формы собственности (например, акционерных обществ) не урегулирован. Следует отметить, что такое типовое положение о закупке не является положением о закупке в классическом понимании термина, а перечнем обязательных для включения в положение о закупке заказчика правил и требований.

3. «Дочки» и «дочки дочек» могут присоединиться к положению о закупке «материнской» компании. Такое решение размещается в ЕИС как положение о закупке. При изменении положения о закупке можно принять решение о присоединении к изменениям. К сожалению, норма очень проблемная: например, для акционерных обществ, собирать у каждой дочки совет директоров для утверждения решения о присоединении к изменениям в положение о закупке, да еще в пятнадцатидневный срок – малореально.

4. Если заказчик не разместил в установленные сроки утвержденное положение о закупке (или решение о присоединении к положению о закупке), на него распространяются основные положения (с исключениями - ранее предполагалось, что будут распространяться все требования указанного закона, теперь – только перечисленные.) Закона № 44-ФЗ до выполнения им указанных действий.

5. Введено понятие ведомственного контроля закупочной деятельности (однако, в отличие от Закона № 44-ФЗ, он никак не регламентирован).

6. Определяется порядок использования региональных, муниципальных и корпоративных информационных систем в сфере закупок.

7. Казначейство ведет в ЕИС реестр заказчиков.

8. Новые ограничения по размещению информации в ЕИС. Правительство может установить перечни/группы ТРУ (товары, работы, услуги), закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о которых не размещаются в ЕИС. Заказчик также вправе не размещать в ЕИС информацию о закупке ряда финансовых услуг, аренды и других договоров, предусматривающего переход прав владения/пользования недвижимостью.

9. Изменения в порядке обжалования: жаловаться можно на любые нарушения закона и положения о закупке. При этом обжалование нарушений, совершенных после окончания срока подачи заявок, возможно только теми участниками закупки, которые подали заявки. Однако рассмотрение жалобы должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Но все это – «цветочки». C 1 июля 2018 вступают в силу и остальные, можно сказать, революционные поправки. Рассмотрим их подробнее.

1. Положением о закупке должны будут предусматриваться конкурентные и неконкурентные закупки, а так же устанавливаться порядок осуществления таких закупок. Конкурентные закупки по умолчанию – в электронной форме, но допустимо предусмотреть в положении их проведение и в «бумажной». Однако конкурентные закупки с участием СМСП (субъекты малого и среднего предпринимательства) – только в электронной форме (причем только на площадках, соответствующих требованиям Закона № 44-ФЗ и отобранных Правительством РФ).

2. Участником закупки является любое физическое или юридическое лицо (и объединения первых или вторых). При этом более не действует ограничение, что такие лица должны также соответствовать требованиям, установленным заказчиком в положение о закупке. Что открывает новые возможности для обжалования со стороны «закупочных рейдеров» (ранее были неоднократные случаи отказов контролирующих органов в принятии жалобы от «не участника» закупки – подателя, не соответствующего требованиям положения о закупки, например, не выразившего ранее заинтересованности в участии путем подачи заявки или запроса разъяснений). Тем не менее, как и раньше, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

3. НМЦД (начальная (максимальная) цена договора) указывается одним из следующих способов:

• сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота),

• формула цены и максимальное значение цены договора,

• цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

4. Вводятся ограничение на использование товарных знаков (знаков обслуживания и т.п.), близкие к установленным в правилах контрактной системы. В случае указания на товарный знак необходимо использование слов «или эквивалент» (за некоторыми исключениями). Следует обозначить одну проблему, которая многократно возникала перед заказчиками, использовавшими ранее подобную формулировку: если указываешь «или эквивалент», – не забывай определять параметры эквивалентности, причем желательно – не фиксированные (точное значение), а диапазонные (от… до…).

5. Облегчаются и становятся более разумными требования к документам закупки: для запросов котировок не требуется документация о закупке, а для закупки у единственного поставщика – извещение и документация (в остальных случаях конкурентных закупок, как и прежде, требуется извещение + документация + проект договора).

6. Устанавливается порядок проведения конкурентной закупки, включая ряд обязательных требований к ее срокам и документообороту, а также особенности для такой закупки в электронной форме.

• Даны определения всех предусмотренных законом способов закупки;

• Минимальные сроки на размещение извещения и документации в ЕИС: конкурс, аукцион – 15 дней, запрос котировок (только извещение) – 5 рабочих дней, запрос предложений – 7 рабочих дней. (для закупок у СМСП – сроки короче).

• Документация закупки разрабатывается всегда, кроме запроса котировок. Уточнены и требования к содержанию извещения и документации.

• Для конкурентной закупки обязательна комиссия (соответственно, для неконкурентной закупки ее может и не быть).

• Только одна заявка от участника, которую можно изменить или отозвать до окончания срока подачи. А значит, заказчики, привыкшие работать с подачей альтернативных предложений, должны эту возможность аккуратнее регламентировать (основное и альтернативное предложение – в составе одной заявки).

• Отмена проведения закупки заказчиком допустима только до окончания срока подачи заявок (решение – в ЕИС в день его принятия). Позднее – только в случае обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с ГК РФ. Или, разумеется, предписания ФАС России или решения суда.

• Ответ на запрос разъяснений (с указанием предмета запроса, но не его автора) – в течение 3 рабочих дней с размещением в ЕИС, право заказчика не разъяснять, если запрос позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи. При этом разъяснения не должны изменять предмет закупки и существенные условия проекта договора.

• В случае внесения изменений – информация в ЕИС в течение 3 дней со дня принятия решения, а оставшийся срок подачи должен составлять не менее половины начального (при необходимости – продление).

• Конкурентные закупки могут быть многоэтапными.

• Легализован механизм, лежащий в основе «прейскурантных» и «зонтичных» закупок – по итогам конкурентной закупки заказчик вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки.

• Установлены требования к содержанию протоколов (составляемому в ходе закупки (по результатам этапа) и итоговому).

• Срок хранения протоколов, заявок, документации, извещения, изменений, разъяснений – не менее 3 лет.

• Обеспечение заявки не устанавливается, если НМЦД не превышает 5 млн. руб., в остальных же случаях оно не может быть более 5% от НМЦД. Такое обеспечение удерживается при уклонении от заключения договора или непредставлении обеспечения исполнения договора.

• По итогам конкурентной закупки возможно заключение нескольких договоров.

• Договор – не ранее 10 и не позднее 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола (при необходимости одобрения органом управления заказчика или обжаловании – 5 дней с даты таких решений).

7. Определяются особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме.

• Документооборот закупки, от подачи заявки до формирования проектов протоколов обеспечивается электронной площадкой.

• Вводится определение оператора электронной площадки

• Для участия в закупке участнику необходима аккредитация, порядок определяет оператор электронной площадки.

• В документообороте используется усиленная квалифицированная электронная подпись.

• Оператор размещает информацию и направляет уведомления в течение часа (изменения, разъяснения и др.)

8. Определены требования к конкурентной закупке закрытым способом.

• Закрытые конкурентные закупки в случае государственной тайны или соответствующего решения Правительства РФ.

• Информация о такой закупке не размещается в ЕИС. Остальные правила – как для конкурентных закупок, к участию адресно приглашаются не менее 2 участников, способных выполнить договор.

• Правительство РФ определяет особенности документооборота, аккредитации и операторов при осуществлении закрытых конкурентных закупок в электронной форме.

9. Детально регламентированы особенности конкурентной закупки в электронной форме только для СМСП.

10. Требования к закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и исчерпывающий перечень случаев ее проведения устанавливается положением о закупке.

Разумеется, многие из перечисленных выше нововведений нуждаются в более подробном раскрытии. Ниже мы рассмотрим некоторые нюансы, которые касаются уже рассмотренных новелл, а именно:

1) применения типового положения о закупке;

2) использования региональных, муниципальных и корпоративных информационных систем в сфере закупок;

3) изменений в порядке обжалования;

4) новых полномочий Правительства РФ;

5) особенностей применяемых способов закупок;

6) описания предмета закупки, в том числе указания на товарные знаки;

7) особенностей конкурентных закупок среди СМСП.

Итак…

1. Типовое положение о закупке

Типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении своих положений заказчиками:

1) порядок подготовки/осуществления закупки;

2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения договора по результатам конкурентной закупки.

Оно также должно предусматривать особенности участия СМСП в закупках

Типовое положение и изменения в него размещаются в ЕИС в течение 15 дней с даты утверждения.

Изменение в типовое положение – обязательно для применения всеми заказчиками, у которых положения о закупке утверждены в соответствии с типовым. При изменении типового должен указываться срок для таких изменений, не менее 15 дней с даты размещения изменений в ЕИС.

Важно: типовое положение – не есть положение о закупке в классическом понимании, а лишь набор требований, включаемых в свое положение заказчиками.

2. Региональные, муниципальные и корпоративные информационные системы в сфере закупок

В соответствии с поправками стало возможным размещение заказчиками информации через взаимодействующие с ЕИС:

• корпоративные информационные системы;

• созданные в соответствии с Законом № 44-ФЗ региональные и муниципальные информационные системы в сфере закупок.

Однако в случае выявления противоречий в информации приоритет остается за информацией, размещенной в ЕИС. Исчисление сроков осуществляется также с момента размещения информации в ЕИС.

3. Изменения в порядке обжалования

Со дня вступления в силу поправок меняется перечень случаев для обжалования. Он теперь включает в себя:

• осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ и (или) порядка подготовки/осуществления закупки в положении о закупке заказчика;

• неразмещение в ЕИС положения о закупке и изменений в него, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, иной информации, подлежащей размещению по закону или нарушение сроков такого размещения;

• предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

• осуществление заказчиками закупки в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке без применения отдельных положений Закона № 44-ФЗ;

• неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки у СМСП.

С 01.07.2018 также можно будет обжаловать нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки ТРУ требований, установленных Законом № 223-ФЗ.

Кроме того, обжалование (а так же обращение в суд) может быть инициировано в адрес заказчиков, в отношении которых проводится мониторинг соответствия либо оценка соответствия Корпорацией развития МСП и органами исполнительной власти.

Единственным светлым для заказчика пятном в подобном расширении возможностей для обжалования является то, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Однако в любом случае, обжаловать решения ФАС России на том основании, что рассмотрение предмета жалобы не входит в ее компетенцию, будет уже намного сложнее.

4. Дополнительные полномочия Правительства РФ

Права Правительства РФ по установлению дополнительных правил для закупок по Закону № 223-ФЗ существенно расширились и будут дополнительно включать следующие:

• среди особенностей участия СМСП в закупке отдельных заказчиков оно может предусмотреть обязанность отдельных заказчиков осуществлять закупки, участниками которых могут быть только СМСП;

• для закупок, которые не размещаются в ЕИС по решению Правительства РФ (перечни и группы продукции), могут быть устанавлены особенности, в том числе:

• особенности их осуществления в электронной форме; 

• особенности электронного документооборота;

• порядок работы с обеспечением заявки;

• перечень операторов электронных площадок, единые требования к электронных площадкам, их функционированию и их операторам.

• Разумеется, на сегодняшний день главной интригой остается перечень операторов электронной площадки.

5. Способы закупки

С 01.08.2018 все закупки по Закону № 223-ФЗ официально разделятся на конкурентные и неконкурентные.

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком путем размещения в ЕИС извещения и документации закупки или посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке (в случаях, предусмотренных законом);

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением специальных требований, установленных в Законе № 223-ФЗ для конкурентных закупок.

При несоблюдении этих условий закупка является неконкурентной.

В числе способов осуществления конкурентных закупок:

1) торги (кроме классических конкурса (открытый, закрытый и в электронной форме) и аукциона (открытый, закрытый и в электронной форме), к ним относятся теперь так же запрос котировок (закрытый и в электронной форме) и запрос предложений (закрытый и в электронной форме). Напомним, что излюбленными способами конкурентного выбора поставщика для заказчиков ранее были запрос предложений и запрос котировок, так как, считая их не торгами, можно было обоснованно, например, предусмотреть необязательность заключения договора с победителем и другие удобные для заказчика условия. Теперь данная «лазейка» закрывается.

2) иные способы, установленными положением о закупке (а значит там вновь можно приоткрыть «лазейку», введя вместо запроса предложений, например, «редукцион» и «тендер»).

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

6. Описание предмета закупки (техническое задание). Товарные знаки

При конкурентной закупке заказчик в описании предмета закупки указывает при необходимости:

• функциональные характеристики (потребительские свойства);

• технические и качественные характеристики;

• эксплуатационные характеристики.

При этом в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении

• товарных знаков;

• знаков обслуживания;

• фирменных наименований;

• патентов, полезных моделей, промышленных образцов;

• наименование страны происхождения товара,

а так же требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Исключение составляют случаи, если «не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки». Эти формулировки были явно позаимствованы из действующих правил контрактной системы (хотя интересным нюансом стало то, что последние правки в закон №44-ФЗ данную формулировку исключают). Например, таким случаем может быть изготовление уникального оборудования.

В случае обоснованного использования товарного знака необходимо указывать слова «(или эквивалент)». Исключения составляют: 

• несовместимость товаров с другими товарными знаками и необходимость обеспечения взаимодействия товаров с товарами, используемыми заказчиком;

• закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (отметим, что именно технической документацией, а не условиями гарантии);

• закупки товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

• закупки с указанием конкретных товарных знаков и т.п., если это предусмотрено условиями международных договоров РФ или условиями договоров заказчиков, в целях исполнения ими обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами (но не с физическими лицами, в т.ч. индивидуальными предпринимателями).

7. Особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме среди СМСП

Данную категорию нововведений по праву можно назвать основной, радикально меняющей правила работы заказчиков, которые обязаны проводить закупки среди СМСП (напомним, что эта обязанность существует далеко не у всех заказчиков).

1. Закупки проводятся на площадках, отобранных в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными Законом № 44-ФЗ и дополненными Правительством РФ (в настоящее время по Закону № 44-ФЗ определено 6 площадок). Сам перечень соответствующих площадок утверждается Правительством РФ. Таким образом, ошибочным является бытующее мнение о том, что закупки среди СМСП будут проходить только на площадках «госзакупочной шестерки». Вполне вероятно, что итоговый перечень заметно расширится.

2. При подобных закупках заказчик может использовать закрытый перечень способов закупки, устанавливаются и сроки размещения извещения до даты окончания срока подачи заявок:

• конкурс в электронной форме (не менее 7 дней, если НМЦД не превышает 30 млн. руб., 15 дней – если превышает);

• аукцион в электронной форме (7 и 15 дней соответственно);

• запрос предложений в электронной форме (5 рабочих дней, НМЦД не может превышать 15 млн. руб.);

• запрос котировок в электронной форме (4 рабочих дня, НМЦД не может превышать 7 млн. руб.).

3. Определены возможные этапы конкурса в электронной форме:

1) проведение заказчиком обсуждения с участниками закупки условий исполнения договора в целях уточнения требуемых характеристик (потребительских свойств) закупаемых ТРУ или обсуждение заказчиком предложений, содержащихся в заявках участников, в целях уточнения требуемых характеристик (потребительских свойств) закупаемых ТРУ (в законе данный пункт технически представлен двумя этапами, но они не проводятся совместно);

2) рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе, содержащих окончательные предложения;

3) проведение квалификационного отбора;

4) сопоставление дополнительных ценовых предложений о снижении цены договора, расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, услуг (в этом случае участники информируются о наименьшем ценовом предложении).

При этом соблюдается определенная в законе последовательность этапов, определяются в документации сроки каждого этапа, по результатам каждого этапа – составляется отдельный протокол, итоги оформляются итоговым протоколом. При уточнении документации – подача окончательных предложений.

4. Аукцион в электронной форме может включать в себя этап проведения квалификационного отбора (с установлением в извещении сроков проведения). «Шаг» аукциона – от 0,5% до 5% НМЦД, снижение только в пределах «шага», нельзя подавать предложение о цене, равное уже сделанному участником, или большее.

5. При запросе котировок в электронной форме в заявке, в том числе, должно быть предложение по цене договора и согласие на его выполнение.

6. При запросе предложений в электронной форме допускается проведение квалификационного отбора.

7. Обеспечение заявок на участие – путем внесения денежных средств на специальный счет в банке из перечня, определенного Правительством РФ, или предоставления банковской гарантии, по выбору участника закупки.

8. Аккредитация участника закупки на электронной площадке – в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ.

9. Заявка на участие в запросе котировок в электронной форме состоит из одной части и ценового предложения. Заявка на участие в электронных конкурсе, аукционе, запросе предложений состоит из 2 частей:

• описание продукции (без раскрытия сведений об участнике закупки, за раскрытие – отклонение заявки (до последних изменений в законе №44-ФЗ формулировки были мягче – там не предполагались санкции за раскрытие подобной информации и в первой части заявки. Хотя очевидно, что ничто не мешает заинтересованному участнику закупки и сейчас неофициально информировать о своем участии заказчика (от прямого сообщения до характерных информационных пометок в заявке (нюансы форматирования и др.).));

• сведения об участнике (включая соответствие единым квалификационным требованиям), окончательном предложении и других условиях исполнения договора.

10. Договор по результатам конкурентной закупки с участием СМСП заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью. Предусматривается возможность составления протокола разногласий и обязанность заказчика указывать причины отказа учесть замечания.

Разумеется, формат данного обзора позволяет указать и прокомментировать лишь ключевые изменения, упуская технические подробности и частные моменты нововведений. Вполне возможно, что некоторые из отмеченных проблем еще будут устранены до вступления соответствующих норм в силу, в чем мы тоже постараемся принять участие.

Так же, другим законом, устанавливаются особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, оказания услуг, аренды (включая фрахтование, финансовую аренду) рядом заказчиков-субъектов 223-ФЗ.

Отметим в заключение, что в соответствии с рассмотренным законом всем заказчикам необходимо откорректировать положения о закупке не позднее 1 января 2019 года.

В ночь на 1 января 2019 года «карета превратится в тыкву»: несоответствующие изменениям в законе положения о закупке считаются неразмещенными. А значит, заказчик до размещения нового положения должен будет работать по основным положениям Закона № 44-ФЗ.

Однако рекомендуется учесть, что ряд изменений в закон уже вступили в силу (а значит правильным было бы для заказчика уже их отразить в своем положение о закупке), другие же вступят в силу с 01.07.2018 – а значит к этому моменту так же следует откорректировать положение о закупке. Понятно, что на практике далеко не все заказчики имеют возможность таких правок (например, в крупных акционерных обществах заседания совета директоров проводятся достаточно редко и с весьма насыщенной повесткой).