Прежде всего необходимо определиться с терминологией.

Буквальный перевод с английского (out- вне, staff —персонал) позволяет сделать вывод о том, что аутстаффинг – это привлечение сотрудников, находящихся за штатом компании. Соответственно аутстаффингом принято называть такие отношения сторон, когда работники, числящиеся у компании, предоставляющей персонал (аутстаффинговой компании), выполняют трудовые функции под контролем и для другого лица – заказчика. При этом важным элементом является сменяемость работников, т.е. аутстаффинговая компания обязуется предоставить не конкретных работников, а работников, квалификация которых соответствует договору, заключенному с заказчиком.

При этом аутстаффинг необходимо отличать от аутсорсинга (англ. outsourcing – использование внешних ресурсов. Аутсорсинг предполагает передачу отдельных бизнес-процессов (например, ведение бухгалтерского учета, оказание услуг по юридическому сопровождению деятельности компании и т.д.), а не персонала. Соответственно при аутсорсинге у заказчика не возникает контрольных функций в отношении работников аутсорсинговой компании, и предметом договора является не персонал как объект услуги, а бизнес-процесс, т.е. услуга в классическом ее понимании.

Понимание правовой природы договора важно с точки зрения установления норм права, применимых к отношениям сторон, и, таким образом, для определения условий договора, требующихся для конкретизации положений закона о том или ином виде договора, и определения императивных норм, которым не должны противоречить положения заключаемого договора. 

С точки зрения законодательства договор аутстаффинга не является договором подряда, поскольку предметом договора аутстаффинга не является конкретный результат, который должен быть принятым заказчиком. Не является договор аутстаффинга также и договором аренды, поскольку человек не является вещью и не может быть субъектом арендных отношений.

Договор аутстаффинга является договором возмездного оказания услуг. С этим согласно подавляющее большинство практикующих юристов и судебная практика. В то же время данному договору присущи отдельные элементы подряда, поскольку аутстаффинговая компания обязуется и достичь определенного результата: предоставить определенное количество работников заданной квалификации на определенный срок.

Таким образом, к договору аутстаффинга – предоставления труда работников – применяются статьи 779 – 783 Гражданского кодекса Российской Федерации. Необходимо, однако, помнить о том, что, согласно ст. 783 ГК РФ к договорам возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 – 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст. 730 – 739 ГК РФ), насколько их содержание не противоречит статьям 779 – 782 ГК РФ. Положения о бытовом подряде применяются, соответственно, в тех случаях, когда одной из сторон договора, а именно заказчиком, является гражданин, а предметом договорам является предоставление персонала (труда) в целях удовлетворения бытовых или иных личных потребностей заказчика. 

ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСТАФФИНГА 

Общие условия договора о предоставлении труда работников вытекают частично из закона, а частично из здравого смысла, обусловленного потребностями как заказчика услуг аутстаффинга, так и аутстаффинговой компании.

Договор аутстаффинга должен содержать следующие общие условия:

-     трудовая функция применительно к каждому предоставляемому работнику (группе работников)

-     количество предоставляемого персонала

-     срок предоставления персонала по каждому работнику (группе работников)

Необходимо помнить о том, что согласно ст. 341.2 Трудового кодекса РФ аутстаффинговая компания (частное агентство занятости) вправе заключать трудовые договоры с работниками, которые временно направляются к заказчику, на срок до 9 месяцев (в связи с расширением производства или объема оказанных услуг) либо на соответствующий срок в случае направления для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников[1]

-     стоимость услуг – по каждой позиции, либо группам позиций, либо общая стоимость

      Логичным будет предположить, что на практике наиболее часто встречается определение оплаты стоимости услуг на каждую единицу персонала. Подобный способ позволяет избежать споров в случаях предоставления большого количества работников, поскольку в силу естественных причин количество предоставляемых сотрудников будет неизбежно варьироваться (болезнь, увольнение и т.д.).

-     порядок и сроки оплаты услуг

-     штрафные санкции в случае не предоставления работников в сроки, порядке и количестве, предусмотренном договором

-     порядок расторжения или изменения договора, в том числе возможность заказчика отказаться от услуг в одностороннем порядке

      Гражданский кодекс РФ (ст. 782 ч. 1) предусматривает право заказчика услуги в одностороннем порядке отказаться от услуг при условии оплаты исполнителю (аутстаффинговой компании) фактически понесенных им расходов. Во избежание споров рекомендуется предусмотреть правила на случай такого отказа.

В целом при составлении договора аутстаффинга следует придерживаться одного простого, но золотого правила: договор должен быть понятен любому незаинтересованному третьему лицу. Договор пишется не только и не столько для сторон договора, сколько для судьи, которому в случае, если «что-то пойдет не так», придется рассматривать спор. Судья же в 99 случаях из 100, не знаком со спецификой деятельности заказчика и – как по объективным, так и по субъективным причинам) не станет вникать в те особенности ситуации, которые были однозначными для сторон, но не нашли своего отражения в договоре. 

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСТАФФИНГА ОБ ОХРАНЕ ТРУДА 

Как известно, охрана труда в Российской Федерации играет особую роль. В ситуации, когда работодатель, по общему правилу отвечающий за соблюдение правил техники безопасности и требований об охране труда, передает своих работников под контроль другой компании, и, как правило, на территорию, подконтрольную этой компании, эта роль приобретает особое значение.

В связи с этим целесообразно тщательно проработать следующие условия договора аутстаффинга:

-     соблюдение обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда принимающей стороной.

Законодатель установил (ст. 18.1 часть 11 Закона «О занятости населения в Российской Федерации»), что условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда является обязательным для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала). В то же время, во избежание споров, а тем паче последствий уголовно-правового характера рекомендуется включить в договор условия о том, кто, как и в каком порядке проводит инструктаж по технике безопасности, осуществляет иные мероприятия по обеспечению требований по охране труда и соблюдению правил техники безопасности.

-     наличие специальных требований к персоналу (допуски, курсы повышения квалификации и т.д.)

Копии соответствующих свидетельств, заверенных (нотариально или как минимум аутстаффинговой компаний) целесообразно приложить к договору, а также включить в договор условие об обязательном предоставлении таких копий в случае предоставления новых работников до фактического направления работника к заказчику.

-     недопустимость использования направляемых работников на рабочих местах, указанных в ст. 18.1 ч. 13 пп 1 и 2 Закона «О занятости населения в РФ»

Указанная норма запрещает использования заемного персонала для выполнения отдельных видов работ, перечень которых еще не утвержден, на объектах I и II классов опасности, а также для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда. В то же время в договоре необходимо прописать последствия изменения ситуации с переквалификацией рабочих мест (объектов) после подписания договора.

-     порядок и сроки образования комиссии по расследованию несчастных случаев

Законодательством предписано впредь создание двухсторонних комиссий по расследованию несчастных случаев, происшедших с работником аутстаффинговой компании. Данное положение фактически дублирует уже содержащееся в ст. 229 ч. 6 ТК РФ требование об образовании двухсторонней комиссии. В то же время новое правило «переворачивает» порядок образования комиссии – за ее образование отвечает не работодатель, а принимающая сторона. Представляется целесообразным уточнить в договоре порядок уведомления аутстаффинговой компании о произошедшем несчастном случае, а также месте и времени заседания комиссии по расследованию несчастного случая. 

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСТАФФИНГА О ДИСЦИПЛИНЕ ТРУДА И МАТЕРИАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ СТОРОН

Договор аутстаффинга предусматривает несколько атипичную для достаточно архаичного российского трудового права ситуацию: с одной стороны, работник дисциплинарно подчиняется своему работодателю, а с другой стороны – переходит «под контроль» принимающей стороны. В связи с этим в договоре аутстаффинга необходимо предусмотреть следующие правила:

-           уполномоченные лица принимающей стороны

Для каждого работника / групп работников должны быть указаны работники принимающей стороны, имеющие права давать указания передаваемым работникам, а также указан порядок уведомления передаваемых работников об изменениях в составе лиц, имеющих право давать такие указания

-           должностные инструкции работников

Таковые целесообразно фиксировать в качестве приложений к договору аутстаффинга. Фиксация инструкций поможет избежать лишних споров о том, правильно ли работник исполнял свой функционал, а также поможет аутстаффинговой компании корректно оформлять свои трудовые правоотношения с работниками.

-           замена работника

На практике нередки ситуации, когда замена работника необходима не только по объективным причинам (болезнь, увольнение), но и в связи с ярко выраженной несовместимостью и т.д. В подобных случаях не лишними будут условия договора о том, может ли и на каких условиях заказчик требовать замены работника. В случае же объективной невозможности для работника выполнять свой функционал пригодятся условия о сроках замены «выпавшего» работника.

-           порядок урегулирования ущерба, причиненного передаваемым работником имуществу заказчика либо клиентов (контрагентов) заказчика

       Законодатель не предусмотрел специальных норм для подобных случаев, в связи с чем применяются общие правила о возмещении вреда, в частности ст. 1068 ГК РФ. Согласно данной норме юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

       В то же время работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ. 

       В связи с этим не вполне однозначно урегулирован вопрос с ответственностью за ущерб, причиненный работником аутстаффинговой компании под контролем заказчиками за безопасным ведением работ. Для урегулирования возможных споров о регрессных обязательствах представляется необходимым фиксировать таковые в договоре.

-     обязанность аутстаффинговой компании застраховать собственную ответственность

      На практике минимальный размер уставного капитала в 1 000 000 000 рублей не является гарантией финансовой состоятельности и способности покрыть убытки в случае причинения ущерба имуществу заказчика либо третьих лиц, либо вреда жизни и здоровью работников заказчика и иных граждан

-     переход заемного персонала к принимающей стороне

      За рубежом, где рынок аутстаффинговых услуг развивается достаточно давно, распространена практика выплаты аутстаффинговой компании в случае перехода заемного персонала в штат заказчика вознаграждения в размере 10 – 30 % гросс-зарплаты. Соответственно не исключены подобные условия и в российских договорах лизинга персонала.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСТАФФИНГА О ВЗАИМНОМ  ИНФОРМИРОВАНИИ СТОРОН

 -    информирование заказчиком аутстаффинговой компании занятости об основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иных сведениях, необходимых для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу

-     информирование аутстаффинговой компанией заказчика об отзыве аккредитации

-     предоставление копий трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним заказчику

      Необходимо заказчику на случай споров о фактическом допущении к работе.

 ЛИЗИНГ ПЕРСОНАЛА В ГЕРМАНИИ: ИСТОРИЯ

 В Германии для обозначения аутстаффинга традиционно используются различные термины как чисто немецкого (Zeitarbeit = временная работа, Leiharbeit = заемный труд, Mitarbeiterüberlassung = передача персонала), так и английского происхождения (Personalleasing = лизинг персонала).

Германия отнюдь не была пионером в области лизинга персонала. Первая аутстаффинговая компания была основана в 1948 году в Милуоки, штат Висконсин, двумя адвокатами, столкнувшимися с проблемой поиска секретарши на ограниченный период времени. Сегодня эта компания известна почти всем – это Manpower Inc. В 1956 году были открыты первые европейские офисы – в Париже и Лондоне. Стать первооткрывателем отрасли в Германии Manpower Inc не успела – в 1960 году ее опередил Гюнтер Биндан, основавший в Бремене свое дело по предоставлению персонала.

В 1972 году был принят Закон о передаче персонала, действующий с изменениями и дополнениями до сегодняшнего дня. При этом максимальный срок для предоставления персонала был ограничен 3 месяцами. Спустя 10 лет, в 1982 году была в основном запрещена передача персонала в строительной отрасли. В 1985 году был увеличен максимальный срок для предоставления персонала, который впоследствии был в несколько этапов увеличен до 24 месяцев (1994 – до 9 месяцев, 1997 – до 12 месяцев, 2002 – до 24 месяцев). В 2003 году временные ограничения были сняты вовсе.

В 1991 году была принята директива 91/383/EWG Европейского союза, устанавливавшая равные права работников отрасли касательно охраны труда на рабочем месте.

В 1996 году былb введены ограничения в отдельных отраслях, в основном строительстве, в целях защиты от конкуренции со стороны дешевой рабочей силы из Восточной Европы.

В 2008 году была издана директива Европейского союза 2008/104/EG, которой было закреплено право работников отрасли на равную оплату. Впрочем, исключения допускались в тех случаях, когда работник был занят на основании бессрочного трудового договора и получал оплату также и во время перерывов в фактической занятости.

 АУТСТАФФИНГ В ГЕРМАНИИ: ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ

 Обязанность получения разрешения (лицензии) на предоставление услуг по лизингу персонала была введена в 1972 году при принятии первой редакции Закона о передаче персонала. Данное требование содержалось – и содержится – в § 1 указанного нормативного акта. 
Лицензия выдается сроком на 1 год, при этом заявление на продление лицензии должно быть подано не позднее чем за 3 месяца до истечения срока действия актуальной лицензии.

В 2011 году обязанность получать лицензию была введена также и для предприятий внутри концерна. Исключение предусмотрено для тех случаев, когда внутри концерна передаются работники, работающие на основании регулярных трудовых договоров (т.е. изначально принятые не с целью лизинга персонала).

После трех лет может быть (но не обязана) выдана бессрочная лицензия. Таким образом, компетентный орган обязан взвесить все обстоятельства дела и в случае отказа в выдаче бессрочной лицензии обязан предоставить мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.

В случае перерыва в соответствующей деятельности бессрочная лицензия аннулируется автоматически.

 ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПЕРСОНАЛА В ГЕРМАНИИ: ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ

 -     тарифные соглашения распространяют свое действие на большую часть персонала отрасли

В Германии существует целый ряд тарифных соглашений, распространяющихся на занятых в соответствующих отраслях экономики. Эти тарифные соглашения содержат условия о минимальных часовых тарифах и иные условия труда.

-     так называемые почасовые счета предусматрены большинством тарифных соглашений

      Два основных тарифных договора предусматривают 35-часовую рабочую неделю. Ввиду специфики отрасли и поскольку рабочий день заказчика может отличаться от рабочего дня переданного работника (вследствие разной продолжительности рабочей недели), часы переработки либо недоработки зачисляются на специальный «почасовой счет», который в зависимости от тарифного солгашения может допускать 150 – 200 «плюсчасов» (часов переработки) и до 21 минусчаса (недоработки). Переработанные часы могут быть использованы для отгулов, выплата происходит только в случае увольнения работника.

-     принимающая сторона (заказчик) несет субсидиарную ответственность за уплату взносов на социальное, медицинское страхование и уплату подоходного налога

-     при переходе работника в штат заказчика последний, как правило, выплачивает аутстаффинговой компании от 10 до 30 % годового гросс-заработка работника

         C презентацией выступления Евгения Гейнрих можно ознакомиться тут: